随着我国社会经济文化的快速发展，特别是智能手机等移动终端的普及，网络游戏行业日益繁荣，网络赌博、沉迷游戏、游戏衍生的犯罪等社会问题不断出现，网络游戏催生的灰色“银商”非法倒卖游戏币等违法现象也日益严重，但该倒卖行为是否构成犯罪，目前我国刑法尚无明文规定，本文试加以探析。

一、含义及其危害

（一）网络游戏虚拟货币含义及倒卖者“银商”

网络游戏虚拟货币含义。根据文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》之规定，网络游戏虚拟货币是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。其现实中表现形式多种多样，包括但不限于分数、点数、游戏币、积分、钻石等。网络游戏虚拟货币广泛存在于棋牌类游戏之中，特别是德州扑克类游戏。

游走在违法犯罪边缘的倒卖者“银商”。网络游戏中的“银商”，是指以营利为目的，在网络游戏对局中为玩家提供网络游戏虚拟币，以及提供虚拟币与人民币兑换和结算服务的中间商。他们一般以较低价格(进价)从玩家手购得虚拟币，并以较高价格(售价)向玩家销售虚拟币。售价一般低于游戏官方的销售价格，但高于进价；银商一般会把自己包装成普通玩家，通过游戏中故意输或赢，或者游戏中的相关规则或功能(例如赠与功能、游戏中间逃跑导致已经押注的游戏币归对方玩家等游戏规则)来实现与其他玩家之间虚拟币买卖转移；玩家向银商购买或销售虚拟币时，一般先通过社交软件（主要是微信和QQ）或者淘宝软件与银商谈好购买价格，再通过第三方支付、网银转账等途径向银商付款。

（二）倒卖网络游戏虚拟货币的危害

据《2016游戏产业报告》数据显示，2016年中国游戏市场实际销售收入达到1655.7亿元，同比增长17.7%，已经连续3年突破千亿大关。这仅仅是有数字统计的数额，还有众多各种小平台数据无法统计。繁荣的背后却是乱象丛生，尤以网络赌博最盛。网络游戏虚拟货币是网络游戏的必需品，每局都会有相应消耗、输赢，众多银商倒卖网络游戏虚拟货币的行为对整个业态产生了巨大危害。

破坏了正常的文化市场管理秩序。依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》之规定，设立经营性互联网文化单位由文化部审批。《互联网文化管理暂行规定》第八条、第九条规定申请设立经营性互联网文化单位，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请，由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核批准。对申请设立经营性互联网文化单位的，省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门应当自受理申请之日起20日内做出批准或者不批准的决定……银商的倒卖行为实质上是一种“网络游戏虚拟货币交易服务”的经营行为，但却未得到任何许可批准，严重破坏了文化市场管理秩序。

冲击了现实金融秩序，造成虚拟和现实社会的不稳定。网络游戏虚拟货币和实物货币原本属于两个完全隔离的“池子”，然而银商这个中间层的滋生将这两个“池子”连通起来。实质上实现了网络虚拟货币与人民币的反向兑换回流。这个回流，才是真正滋生市场操纵和流通，进行变现、赌博、洗钱等导致金融监管失控的“暗地”。根据《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第九条之规定网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务，但是网络游戏运营企业终止提供网络游戏产品和服务，以法定货币方式或者用户接受的其它方式退还用户尚未使用的虚拟货币的情况除外。可见银商的倒卖是被严格禁止的。网络游戏虚拟货币属于电子商务的产物，在虚拟世界中扮演着越来越重要的角色，越来越和现实世界交汇。现有的网络游戏虚拟货币还只具有价值流通功能，而不具有市场平台功能，所以目前它只是一种不完善的虚拟货币，是因为他缺乏相应的产业基础，而一旦成为产业，金融风险不可估量。比如博雅德州扑克高倍场单局输赢可达2亿游戏币，折算成人民币约1万元。大型银商每天倒卖交易流水轻松达到几十万元，并且这个数额还在不分昼夜、不分地域地无限扩大，这些交易未能纳入金融机构监管体系，对国家的金融秩序是巨大的冲击。鉴于此，2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工信部、工商总局、银监会、证监会、保监会等部门联合发布了关于防范代币发行融资风险的公告。

侵犯了经营性互联网文化单位的合法权益。网络游戏虚拟货币发行和交易服务均由经过审批许可的经营性互联网文化单位提供。银商非法倒卖网络游戏虚拟货币的行为直接侵犯了相关经营性互联网文化单位的特许经营权，影响了其网络游戏虚拟货币的发行和交易服务。

为网络赌博提供便利。适度游戏可以开发智力，缓解疲劳，有益于身心健康。《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》规定：网络游戏运营企业应当依据自身的经营状况和产品营运情况，适量发行网络游戏虚拟货币。银商的倒卖行为使网络游戏虚拟货币快速流通，其通过正常游戏模式的倒卖方法也逃避了平台的监管，让发行企业的规范发行行为形同虚设，而这直接滋生了沉迷游戏、网络赌博。

二、刑事打击的法律难题

（一）现有打击力度严重不足且依据不明确

从民事角度看，银商交易的网络游戏虚拟货币属于虚拟财产的一种，受法律保护，民法总则规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”倒卖行为在民事领域可称之为买卖合同，姑且不论该倒卖行为是否具有违法性，但确在民事法律的调整范畴之中。当然，不能以受民事法律关系调整来否定刑事法律的规制。

追根溯源，国家最直接规定网络游戏虚拟货币交易服务行为法律责任依据为《网络游戏管理暂行办法》规定：违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》予以查处，但《无照经营查处取缔办法》已被2017年10月1日实施的《无证无照经营查处办法》予以废止。

根据《无证无照经营查处办法》规定：经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。第七条：经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。第十二条规定：从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。第十三条：从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下罚款。同时该规定第十条明确了：查处部门依法查处无照经营，应当坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的，应当督促、引导其依法办理相应证照。

上述规定打击力度与银商倒卖网络游戏虚拟货币行为的巨大社会危害性不相适应。

（二）刑事打击倒卖网络游戏虚拟货币行为的难题

构成网络赌博类犯罪的难题。2017年6月至7月间，侦查机关向笔者所在检察机关报送三起网络赌博类案件，涉嫌罪名均为开设赌场罪，其中一起核心事实为犯罪嫌疑人陈某、刘某等五人倒卖博雅德州扑克游戏币，仅一张刘某涉案银行卡交易流水一年多时间里就达3400多万元，由于证据缺失较多，该案最终由侦查机关申请撤回。这也反映了当前以网络赌博类犯罪来处理银商倒卖行为的现实难题。如若银商明显构成他罪（赌博、开设赌场、盗窃、诈骗、非法侵入计算机信息系统等）共犯，依法处理即可，司法实践中已有此类判决。然现实中大部分银商的倒卖行为明显不构成他罪共犯，此部分银商的处理才是当前难点。目前理论界主要有两种观点，第一种是涉嫌赌博罪或开设赌场罪，第二种是涉嫌非法经营罪，但未能达成广泛共识。司法实务中多倾向第一种观点，但存在现实难题。

难题一：在网络游戏平台无法认定为赌博网站的情形下难以认定为开设赌场或其共犯。根据2010年“两高”及公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。

司法实践中有的地方法院以开设赌场定性银商的倒卖行为，主要理由有两点，一是行为人为赌博网站提供资金支付结算服务；二是运用片面共犯理论。

但根据上述司法解释可知，“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”，该笔服务费的给付主体应为赌博网站一方，且是因提供了“服务”而获利。这与本文论述的银商倒卖获利行为有着本质的不同。银商倒卖的是货真价实的网络游戏虚拟货币，亦即卖的是“产品”而非“服务”；其获利来自于买家卖家，利润为售价减去成本，而非由赌博网站方基于倒卖人员银商所提供的服务给予银商的；“帮助收取赌资”，按照文义解释，所收取的赌资最终应转移至赌博网站方。这与倒卖行为人的动机与目的相悖。对于第二点裁判理由，片面共犯理论的确可以将倒卖人员解释为开设赌场罪的共犯。可行为人未能认识到自己具体是和哪些人构成开设赌场罪共犯时，是否还成立片面共犯，值得商榷。

银商倒卖网络游戏虚拟货币平台多为正规合法游戏平台而非赌博网站，玩家可以通过官方渠道购买网络游戏虚拟货币，但游戏币不可以退币变现。所以在网络游戏网站合法经营未能认定为赌博网站的情况下，银商的倒卖行为认定为开设赌场或其共犯是不恰当的。

难题二：在银商倒卖对象无法认定为赌博行为的情形下难以认定为赌博罪或其共犯。赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为，侵犯的客体或者法益是社会主义的公序良俗和勤奋的国民生活方式。司法实践中以赌博罪定罪处罚银商，回避了难题一赌博网站的认定，但是又出现一个新的问题：何为明知他人实施赌博犯罪活动？

游戏与赌博最大的区别在于游戏主要为娱乐，赌博主要为赢利，赌博输赢结果随机。银商倒卖网络游戏虚拟货币的具体方式就是通过游戏，但此时银商与买家卖家之间的游戏主观上已不再是以娱乐为目的，输赢结果已不再随机，纯粹是为了网络游戏虚拟货币的转让，违背了网络游戏的本质属性，双方主观上都以营利为目的，成为一种交易行为。这种游戏行为客观上不违法，亦不是赌博，根据主客观相一致原则，银商的倒卖行为认定为以赌博为业或聚众赌博是不恰当的。

构成非法经营类犯罪的难题。银商倒卖网络游戏虚拟货币的行为既然难以构成赌博类犯罪，那是否构成非法经营罪呢？刑法规定：非法经营罪是指“违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；非法从事资金支付结算业务；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。经过深入分析，银商构成非法经营罪同样存在难题。

难题一：银商的行为是否违反国家规定无法确定。从刑法条文可知，违反国家规定是构成非法经营罪的前提。刑法所称的违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。违反国家规定一般又分三个层次理解：第一：如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；第二：如果一个行为虽违反了国家规定，但国家规定未将该行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的规定，并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪；第三：如果一个行为虽违反了国家规定，且该国家规定将该行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。然而，目前全国人大及其常委会、国务院并无禁止倒卖网络游戏虚拟货币的明确规定。

难题二：银商的行为不属于从事资金支付结算业务。银商的倒卖行为事实上实现了网络游戏虚拟货币与法定货币的兑换，但这种行为是否能认定为从事资金支付结算业务同样值得商榷。《非金融机构支付服务管理办法》《非银行支付机构网络支付业务管理办法》《支付结算办法》均将从事资金支付结算业务的主体规定为收付款人之间的中介机构。可见，其本意是规制非法的地下钱庄、“皮包公司”等作为中介机构非法从事支付结算业务的行为。显然，银商不是中介机构，而是收付款人的一方。故而不宜将银商行为认定为从事资金支付结算业务。

难题三：目前尚无司法解释将银商的倒卖行为归入非法经营。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定了食盐、烟草、外汇等多个应当以非法经营罪立案追诉的情形，但是尚无将银商倒卖网络游戏虚拟货币的行为归入，因而不应认定倒卖行为系刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，在相关国家规定和司法解释出台前，不宜将银商认定为非法经营罪。

三、打击对策分析

建议从四个方面整合力量，以维护网络游戏产业的良好生态和国家金融安全：

网络游戏玩家加强自律。网络游戏玩家是银商存在的内在动力和直接原因，玩家与银商交易可能会短暂获益，但终究会沉迷游戏，陷入网络赌博不能自拔，以致倾家荡产、甚至走上违法犯罪道路。因此每一位网络游戏玩家都需加强自律，不与银商交易，遇有银商，依法举报。

网络游戏平台加强合规监管。网络游戏平台首先可以利用大数据分析反外挂、防作弊，识别银商；其次可以在网络游戏里增加人工巡场功能，24小时全天候监控银商作弊行为，一经发现，立即核实处理，直至封号；再次，通过对收、卖游戏币等关键词进行过滤，切断银商广告传播渠道；最后网络游戏平台应依法依规收集、保存网络游戏数据，为执法、司法打击银商提供依据。

国家文化行政部门严格执法。目前，国家文化行政部门是打击银商的主要力量，在严格执法的同时，需十分注意收集、提取、保存相应电子数据，如若涉嫌犯罪，及时移送司法机关依法处理。

立法、司法机关完善相关法律，出台相应司法解释。当前对银商的打击存在的主要困难就是相关法律、法规不明，以致实际执法中力度不够，甚至无法可依，建议出台司法解释，将银商行为明确纳入非法经营类犯罪予以强力打击。（蕲春县人民检察院侦查监督部  彭文斌  宋承喜）

责任编辑：丁爱萍