付正中  郑文金

省人大常委会主任罗清泉在省十一届人大常委会第一次会议上讲话时指出，要把提高立法质量放在更加突出的位置;常委会副主任刘友凡也要求立法做到“三有”、“三出”，即有特色、有节奏、有活力,出精品、出人才、出效益。

在今年初著名商标立法二审过程中，省人大法制委员会、法规工作室在广泛调研的同时，在刘友凡副主任带领下，到“教育部人文科学重点研究基地”中南财经政法大学知识产权研究中心，组织召开专家论证会，并委托该研究中心提出专家意见稿;对各方面的意见、建议特别是委员、专家的意见，予以认真研究、吸纳。今年4月3日，省十一届人大常委会第三次会议表决通过了《湖北省著名商标认定和促进条例》，自6月1日起施行。本文着重对条例几个重点问题作一介绍，旨在从一个侧面了解地方国家权力机关在坚持科学民主立法、增强地方特色等方面所作的努力。

一、有关条例的名称

[草案VS法规文本]草案的名称为《湖北省著名商标认定和保护条例》;条例的名称为《湖北省著名商标认定和促进条例》。

[专家声音]著名商标本身不是一个有上位法依据的概念，草案并没有也不可能为其提供高于一般注册商标的特殊保护。著名商标立法的根本目的和价值不在于向著名商标提供特殊保护，而在于实施商标战略，鼓励商标所有人提高商标知名度。建议将条例由特殊保护定位到特殊鼓励或表彰，将名称改为《湖北省著名商标认定和管理条例》，并对第三章的章名及有关保护条款作相应调整。

[委员二审意见]根据专家的意见，结合调研情况，草案二审稿的名称改为《湖北省著名商标认定和促进条例》。对此，二审时有的委员认为，将“保护”改为“促进”是很大进步;有的委员建议，将条例名称改为《湖北省著名商标管理条例》或者《湖北省著名商标认定和管理条例》;有的委员提出，将“保护”改成“促进”，体现了湖北特色，但内容上对促进体现得不够充分。

[修改及理由]条例的立法目的和重点，不在于保护著名商标，而在于通过授予著名商标这一称号，鼓励、引导有实力的企业争创著名商标，增强综合竞争力，带动地方经济社会发展。因此，将条例的名称定为《湖北省著名商标认定和促进条例》，更符合实际情况，更能满足现实需要。同时，从偏重管理到偏重服务，是立法理念的一大转变。近年我省地方立法一方面加强行政管理，另一方面注重强化有关部门为行政相对人提供支持、服务、保障等方面的职责，促进其发展;反映在条例名称上，一般不采用“管理”一词。著名商标的立法关系到我省改革发展全局，关系到构建中部崛起的重要战略支点，更应增强服务意识，在促进著名商标及地方经济的发展上下功夫。

在修改条例名称的基础上，为促进著名商标的发展，条例还充实了一些内容。在允许著名商标所有人将企业名称冠以“湖北”字样、限制他人有关企业名称登记等的同时，条例增加规定：对获得著名商标认定的商标所有人予以奖励，并从科研、技术改造等方面支持其加快技术创新;在同等条件下，政府采购应当优先考虑获得驰名商标、著名商标的商品。

二、著名商标的申请范围

[草案VS法规文本]草案第二条第一款：“本条例所称著名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所知晓的注册商标。”

条例第二条第一款：“本条例所称著名商标是指相关公众广为知晓、在市场上享有较高声誉，并依照本条例规定予以认定的商标。”

[各方声音]专家提出，实践中，有的驰名商标并非注册商标，建议除注册商标外，未注册商标也可申请认定著名商标，这样更有利于企业潜心于创品牌。有的部门则认为，规定注册商标方可申请著名商标，有利于促使企业提高商标意识，积极申请注册。

[委员二审意见]根据专家的意见，结合我省实际，草案二审稿对申请认定的商标是否注册未作要求。对此，二审时有的委员认为，注册、不注册都可以申报，对著名商标是鼓励和促进，有利于企业的发展;有的委员提出，申请认定著名商标可以不注册，降低了评定的门槛，但容易发生侵权纠纷，鼓励注册才能体现保护和促进;有的委员建议，增加鼓励注册的内容，简化注册手续。

[修改及理由]未注册商标能否申请认定著名商标，这是二审时讨论最多、争议最大的一个问题。条例最终对商标是否注册未作要求，主要有以下几方面考虑：一是目前我省一些名优产品特别是名优农副产品尚未注册商标，允许其申请认定著名商标，更加有利于保护这些产品，促进企业的发展。二是我省多数企业没有自己的注册商标，有主观方面原因，同时与目前注册手续复杂、时间长也有一定关系。有关主管部门应当采取措施，更多支持、鼓励、帮助企业注册其使用的商标，而不宜在申请著名商标时设置门槛，与注册商标实行区别对待。三是条例的上位法即商标法及其实施条例对申请认定驰名商标没有作出要求注册的规定，本条例这样规定，可以避免著名商标的认定标准高于驰名商标，也更符合国际惯例和企业通行做法。

同时，条例增加规定，省人民政府“对农村种养殖户、农产品生产加工企业、农民专业合作社等申请注册农产品商标的，以及著名商标申请注册的，给予适当补助”;“县级以上工商行政管理部门及有关部门应当对商标所有人申请认定著名商标、著名商标争创驰名商标以及依法申请注册商标提供咨询、指导、帮助和服务。”这样规定，一方面鼓励、扶持注册商标特别是农产品商标，促进地方经济发展和新农村建设;另一方面引导著名商标及时注册，避免与已注册商标产生纠纷。

三、市、州初审程序

[草案VS法规文本]草案第九条、第十条：“商标所有人认为符合本条例第八条规定的条件的，可以向其所在地的市（州）工商行政管理部门提出认定申请”;“市（州）工商行政管理部门应当自受理认定申请之日起30日内进行初审。符合著名商标认定条件的，向省工商行政管理部门推荐;不符合著名商标认定条件的，通知申请人并书面说明理由。”

条例第九条：“著名商标的认定申请，商标所有人可以直接向省工商行政管理部门提出，也可以向所在地的市、州工商行政管理部门提出;市、州工商行政管理部门应当自收到申请认定材料之日起7日内送交省工商行政管理部门。”

[专家声音]草案规定由市、州工商行政管理部门对辖区内提出的著名商标认定申请进行初审，增加了认定门槛和道德风险，建议由省工商行政管理部门直接对申请认定材料进行审核。

[修改及理由]多一道审查，就多一个环节，多一道门槛，增加了行政成本和申请人的成本。减少市、州工商行政管理部门初审这个环节，由省工商行政管理部门直接审核，客观上会增加省级工商行政管理部门的工作量，但总体上看，更有利于提高认定工作的效率和质量，提高商标所有人申请认定的积极性。与直接审核相配套，还需考虑如何方便商标所有人提出申请。经研究，认定申请既可直接向省工商行政管理部门提出，也可交由市、州工商行政管理部门在一定时间内予以转送，具体由当事人自行选择。

在严格控制工商行政管理部门著名商标认定审查权的同时，条例强化了各级工商行政管理部门对著名商标的日常管理职责，如第二十六条第一款规定：“县级以上工商行政管理部门应当加强对著名商标的管理，建立、健全管理制度和档案网络，监督检查著名商标的使用、保护情况，及时查处损害著名商标的侵权行为。”

四、认定的相关费用

[法规文本]条例第十五条规定：“著名商标的评审、认定和公告，其经费由省财政列支予以保障，不得向任何单位和个人收取任何费用。”

[委员一审意见]一审时，有的委员提出，现在各种评比活动较多，为防止工商行政管理部门借评比乱收费，条例应有规范这方面的内容;有的委员建议，条例应明确评审中有关费用收或不收，防止出现乱收费现象;还有的委员认为，条例中应明确规定认定不收费。

[修改及理由]收费使得政府部门有了独立于公共利益之外的经济利益，与政府的公益性质发生冲突;当前应进一步加大清理、规范的力度，逐步消除不合理的行政收费。实践中，认定著名商标时向申请人收取相关费用，是各地的普遍做法。目前，我省每年安排一定资金用于著名商标认定工作，也向申请人适当收取费用。根据委员的意见，草案二审稿明确规定认定著名商标不收取任何费用，这可以减轻商标所有人的负担，更重要的是体现政府对著名商标的重视，同时可以避免“花钱买荣誉”，保证评审的公信力，从而提高著名商标的公正权威和争创积极性。二审中，委员们对该规定予以充分肯定，认为这有利于企业的发展;与其他省市的地方立法相比，也是一个创新。

五、认定的主体

[草案VS法规文本]草案第十三条第一款：“湖北省著名商标评审委员会由省工商行政管理部门组织设立，负责著名商标的评审工作。”

条例第十一条第一款：“省工商行政管理部门组织设立的湖北省著名商标认定委员会，负责著名商标的认定工作。”

[委员一审意见]一审时，有的委员认为，评审委员会应由工商联或消协等中介组织予以组织，体现公开、公正、公平;有的委员说，要规定公众参与的措施，成熟时认定机构应由符合条件的中介机构担任。

[各方声音]在基层调研和专家论证时，有关单位和专家普遍认为，中介机构起步较晚，目前尚不成熟，权威性不够，难以承担著名商标认定职责，建议由工商部门组织设立著名商标认定委员会负责为妥。

[修改及理由]我省中介机构特别是商标中介机构的发展还不成熟，不够规范，不宜作为认定主体。而工商行政管理部门作为主管机构，有较丰富的著名商标认定工作经验，目前由其组织设立著名商标认定委员会予以认定，更有权威和公信力。从外省立法和实践情况看，由工商行政管理部门组织设立的认定委员会予以认定是通行做法;驰名商标认定也由国家工商总局商标局、商标评审委员会负责。当务之急是从制度规范入手，使认定委员会的组成更加合理，认定程序更加客观、公正、透明，保证认定委员会工作的公正、权威。因此，条例第十一条第二款规定：“认定委员会的组成人员资格及任期、评审办法、认定程序等，由省工商行政管理部门制定，报省人民政府批准后实施。”